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政府采购须理清几个概念(上)
http://www.cqbid.cn 发布日期:2010年05月20日
    应当研究到底什么是政府采购?
    我国现行两部有关法律:2001年1月1日起生效的“招标投标法”和2003年1月1日起生效的“政府采购法”。后者规定,政府采购工程招标投标适用招标投标法。
    有很多文章讨论这两个法律的联系和区别。但是往往说不透彻。在实践中,由于对两个法律理解不同,由于“条条快快”的各个有关政府部门“政出多门”,常常发生使人无所适从的现象。 
    以本人愚见,政府采购法涉及的,是国家政府机关本身和有关公共事业单位团体,使用财政资金进行的采购,是狭义上的政府采购;招标投标法涉及的,是很多国有企业(在中国条件下很多)或者以国有股份为主体的公司的采购;或者是利用财政资金以外的资金,如发行的国债,如世界银行等国际金融组织贷款、政府贷款,进行的含有公共利益的建设;甚至包括利用私人资金,进行的公共利益的项目建设。国际上称之为公共工程,往往也包括在政府采购法的约束范围内。这是一种广义上的政府采购。
当初,政府采购法的释义文章是这样说的:
   “本法在确定适用范围时,充分借鉴了国际法有关规定,并结合我国实际作了研究。如果完全按照国际通行做法,将凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,具体地讲,就是用财政性资金安排或者含部分财政性资金的所有采购项目,无论采购机构是政府单位还是国有企业或者民营企业,都要纳入本法适用范围,开展政府采购活动,会导致政府采购范围定得过宽。尤其是将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购,在现阶段不利于企业发展和社会主义市场经济体制的建立。再有,政府采购制度在西方国家已经有200多年的历史,而在我国是一项新制度,适用范围应当根据我国目前的条件,按照循序渐进、逐步规范的原则确定。本法适用范围排除了企业采购,但今后的发展方向应当是与国际惯例相衔接。”
   “在本法起草和审议期间,关于政府采购工程应当受本法还是受招标投标法规范的问题,始终是讨论的焦点之一。一种意见认为,工程已由招标投标法规范,不应当再纳入本法调整范围,否则会导致对工程的重复管理,造成管理上的混乱。一种意见认为,招标投标法不能对政府采购工程实行全过程的规范,将工程纳入本法适用范围,有助于加强工程采购管理。按照我国的立法惯例,关于政府采购工程,本法有规定的应当执行本法规定,本法没有规定的,应当执行招标投标法规定。本法规定采纳了后一种意见。”
    几年的实践表明,目前我国实施的招标范围和政府采购的范围不断扩大,已经涵盖了大多数经济领域。天下大事,合久必分,分久必合。加强管理、规范的要求越来越突出。是不是到了与国际惯例相衔接的时候了?相信有关领导全面分析后会做出决策。
    按照有关领导和专家的解释,我国的政府采购规模,力争占到财政支出的10%左右,那将符合国际惯例。但是,如果包括国有企业和其他公共采购,也许数字要超过20 %或者更多。
    有一个问题,本人无法解释:我国财政资金安排(包括预算内资金和预算外资金),还是一种政府审批制,不是备案制。如果对国有企业和公共工程,只管审批,却让企业自己发展,自负盈亏,能管得住吗?是真的负责的吗?能够保证效益和节约吗?
应当研究如何建立一个科学的行之有效的政府采购有关法律体系
    首先声明,本人属于工程技术人员,对于法律是外行。如果说了外行话,请勿见笑。
    本人以为,目前在政府采购和招标投标领域发生的政出多门现象,以及有关律师提出最好将两法合一的主张,背后反映的实质问题,是我国还没有建立一个科学的行之有效的相关法律体系。
    据说,世界上有两大法律体系:大陆法系,指的是德国等国家,以法律众多而严密著称;英、美国法系,以案例、判例为重要参考依据居多。中国采取的是什么法系?没有听说过。好像在刑法和民法等方面,倾向严密的大陆法系;而在行政方面法律的特点,是一种“条块结合”的方式,本人暂时称之为“条块法系”:最高法律比较原则比较粗,以便适用于全国范围的各行业各部门各地区。到了各部门各地区,就可以根据自己部门的特点,规定的比较详细一点;到了基层的市、县这一级,又可以规定的十分具体,以便法律法规和政令得到很好的执行。这种方法,对于计划经济曾经起到过积极作用。但是,对于政府采购这种“新兴的”有全国范围影响的工作,其缺点也就暴露的比较明显。首先,它很难体现法律大于法规,上位法大于下位法,法规大于政令,新法优于旧法等法律基本特点。其次,从实际执行的角度看,上位法是原则性的(规定不具体,无法直接执行),“有法难依”,而“县官不如现管”,政令甚至首长的口头指示都是具体的,成了可以而且必须执行的了。这就冲淡了法律法规的严肃性和作用。再如,某地区可以发布“红头文件”,设置入门条件(相当行政许可),把外地的施工单位或者供应商,合法的排除在外,或者与本地的施工企业供应商不列在同一起跑线上,这就限制了竞争。从招标代理机构角度说,有的同志讲,他们已经有了10种不同种类的招标资质了,如果发展下去,几年后,需要20个招标资质。从处罚的角度看,甲地管理严格,处罚及时,公告及时;乙地,管理松,又认为公告处罚影响本地区本身的形象,即使比甲地严重的问题,也不想处理。现在供应商和施工单位都是全国“跑”的,他们会怎样想?怎么做?本人以为,这事有点像高考:北京考生,500多分能上北大清华;山东、江苏的考生500多分可能只达到录取分数线。严重的问题还在于,少数地方的政令规定,违反了国家的政府采购和招标投标的基本法律规定­。那是必须坚决纠正的。
    现在,不少领导和有关同志已经认识到统一的问题了。成立全国统一的招标协会,召开部门之间的协调会等等,都是很好的建议。但是,这都是从管理角度讲的。从法律体系上,很少听到有人讲怎么办。
    本人想,可能没有任何一部其它的行政法律能像政府采购法这样影响方方面面。中国的法律工作者们,能不能认真深入作些研究,能不能改变这种“条条块块”法律体系?现在,谷律师对政府采购法律问题的研究很受重视,报纸上发表了他不少文章。他还是首例政府采购案件的原告辩护律师。但是,如果发生北京市法院因为缺乏法律依据无法判决的情况怎么办?是否还需要等待最高法院出台种种司法解释?这种全国人大制定法律,最高法院解释法律的现象,是否符合WTO和国际上政府采购的惯例?也许,本人这个法律外行提出的问题太不值得回答了。那么,是否可以让上位的法律法规,明确规定,那些东西是下级可以细化的,那些东西是下级不能细化的,那些东西是下级可以提出建议,仍由本级修改补充的……
进一步明确当事人的概念,处理好方方面面关系
    政府采购的当事人的概念不清,责任、权利和义务不十分明确,可能也是导致目前执行难和违法违规现象的一个原因。且不说由于两法并存和交叉,导致政府采购中的“采购人”与招标投标活动中的“招标人(业主)”概念容易混淆,下面单说政府采购。
    政府采购的采购人,在大批量采购集中时(而这是我们希望的主要采购方式),往往是国家和地方发改委、卫生部(厅局)、教育部(厅局)……而这些部门,又同是国家的行业主管部门。这就是人们常说的“运动员兼裁判”现象。
    政府采购的供应商或者投标人,不仅仅有国有企业(原政府部门的下属)、民营企业,还有越来越多的中外合资企业,在中国注册的外国独资企业。为了保证公平竞争,就得打破旧有的简单的说法如“保护国有企业”,“鼓励民营企业”“鼓励外商投资”或者“保护本国企业”。合理对待供应商投标人的难度增加了。
    采购的中介机构,如招标代理招标公司,原来只有很少几十家,往往都是依靠某个部门建立起来的。有人叫他们“官商”,不管怎么说,多数还比较正规。现在,采购项目发展了,中介机构入门条件降低了,竞争激烈了,而另一方面,惟利是图,弄虚作假的招标也多起来了。
    各个部门、各级领导已经认识到问题的严重性,出台了不少文件,明确要限制打击种种违法违规的现象。
    本人的意见是,应当对单位法人和自然人结合起来分析,作出相应的规定。
    政府采购(以及必须招标的规定和程序)本意是对花政府的钱(国家的钱,老百姓的钱,纳税人的钱)的行为的一种约束和规范,希望通过公开招标竞争,达到效益和节约;希望通过公开采购,达到给国内供应商同等的参与竞争的机会;希望通过公开的阳光采购,反对贪污腐败。那么,究竟是什么人,最可能保证做到这一点?相反,究竟是什么人,最可能反对这一点?
    就招标投标法的规定来看,最关键的人物,应当是招标单位的法定代表人。因为招标人是提出招标项目的法人。他能提出招标的技术,交货期,价格和付款要求以及对投标人的资质要求;他能派出授权代表;他能决定聘请专家组成评标委员会;他能决定是否授权评委会决定中标单位,还是让评委会只是咨询提出建议,自己决定批准中标单位。除非上级审查审批人员发现其中存在问题而不予备案或批准,招标活动中的任何人和组织都无法与之抗衡。
    对于政府采购而言,除了集中采购某种统一物品,比如,公务用车一律采购奥迪A6,办公网络设备一律采用浪潮(当然得是招标结果);对于分散采购,对于招标项目,最终采购单位的法定代表人仍然具有差不多的影响和权利。有的同志争论:“最终采购单位有没有否决权”,也从侧面反映了这一点。
    以本人愚见,这仍然是一种“一把手负责制”。
如果一把手属于那种立党为公执政为民的干部,水平高,他会严格按照政府采购法律法规办,自己掌握大原则,具体的事情授权给授权代表去办,交给采购机构按照规定的程序办。一切采购招标工作都容易顺利进行。
如果一把手是那种自以为是,比别人都高明得人;是那种有私心私利的人,是那种把自己的话,自己的面子,自己的政绩等等,看得比国家和老百姓的利益都重的的话,就容易事事提要求,处处出难题,很难让人规规矩矩搞好招标工作。
如果一把手虽不“贪污腐败”,但是维护的是本地区本单位小集体的利益,是“为小公”的(比如,照顾本地区供应商,限制外地供应商;中标后一再压价,为本单位省钱,等等),也很难规规矩矩做好政府采购和招标工作。
    如果一把手是贪污腐败分子,就更不用说了。也许公开场合他唱得比谁都好听。可是暗地里他会千方百计的反对采购招标,干扰采购招标。已经揭露的众多贪官档案证明了这一点。
    本人以为,无论一把手是什么情形,“一把手负责制”都是与政府采购--阳光采购,集体科学决策的原则冲突的。
    “一把手负责制”,不简单的等同一把手负责。对此,没有文件,没有确切的定义和说法。但是,结合了中国普遍存在的种种“潜规则”后,它有具有明确的共同的特点。实际上,它意味着在所在地区或者单位,“一把手”具有至高无上的绝对权力。
   “一把手负责”意味着对谁负责?显然,只是对上负责,对能够任命他的上级一把手负责。对于同级和下级,对于所在单位的群众,可以不听、不管、不问。
    “一把手负责”全权负责了,党委的集体领导就没有必要了,党、政班子的其他成员,就由同志和助手,变成了臣民或者表决机器。      
   “一把手负责”了,单位的中层领导,很容易由上传下达和下情上传的中间纽带,变成对领导言听计从的工头。
   “一把手负责”了,地区或者单位的广大群众,就很容易地由“主人”,变成“奴仆”
变成随时会丢掉饭碗的下岗职工,变成“弱势群体“。
再加上所谓的“层层承包制“,一把手负责制就更得以顺利执行。  
       
    许多领导喜欢”一把手负责制”。因为这可以让他们在自己的一亩三分领地上,想怎么干,就怎么干,为所欲为。风光无限。“一把手负责制”,可以充分利用国有资产产权不够明晰的问题,把国有企业变成“内部人控制”的独立王国,变成“官员任职期间所有制”。
    人们说:绝对的权利,会导致绝对地腐败。
    为了党和国家的根本利益,为了人民群众的根本利益,早一点结束“一把手负责制”吧!
    政府采购法考虑到有关当事人为自然人的情况。但是,从政府采购法的释疑开始,到各种相应的具体规定和措施,都多指单位或组织法人,很少涉及自然人的当事人情形,这不能不说是个遗憾。
    在采购与招标活动中,作用影响最大的,实际上是自然人。各种违法违规的采购招标活动,各种腐败现象的发生,名义可能是某某单位违规,实际上,还是窃取要职的一个或一些具体的人的违法和贪污受贿问题。
    以本人愚见,在政府采购与招标活动中,最需要明确规定其权利、义务、责任的,有以下几类人:
    地方的主要领导人,俗称“父母官”。由于我国财政支出相当一部分用于地方,地方的自主权比较大。如果说全国政府采购资金占到总财政的10%的话,地方往往不会少于此数,尤其那些经济比较发达,先富起来的地区。最能支持开展政府采购的是这种人,最容易干扰政府采购的也可能是这种人。
    最终采购单位的法定代表人。招标投标法已经明确“招标人”的主导地位。政府采购法规定的有所区别,但恐怕实际情况差不多。由于从采购招标项目的提出,资金量的需求以及技术规格的要求确认,一直到指派法定授权人参加招标活动,组织评委会,确定中标人等等,都是由此人认可条件下,或通过其授权人确认完成的。众多有关参加人只是咨询、配合工作。此人在采购招标活动中不一定出现,但是其作用无人可替代。此人遵纪守法,一切事情比较好办;此人搞腐败或者惟我独尊,则授权人、采购招标代理机构、一直到参加评标的专家,往往难以抵制;反而可能被软化、收买成为串通招标,假招标的帮凶。
    当前,我们最需要研究的,是如何又充分调动最终采购单位法定代表人的积极性,同时制约他们必须受到有效地监督,依法办事。
    最终采购招标单位的法定授权人。由于单位的法定代表人往往很忙,不直接参加采购招标活动,其意愿往往通过授权人来体现,许多采购招标活动的细节,也是授权人确认。故而该授权人实际权利不小。对真假竞争采购招标影响很大。
    集中采购机构或招标公司的领导人。其名字不会在采购招标公告中出现,但是却是决定具体采购活动,具体工作人员乃至具体行为的决策人。
    采购或招标活动的具体经办人。(有关公告中的联系人)
    参加采购招标评审评标的专家(含那些参加审标书但不参加评标的专家)
    参加评标委员会的最终采购方代表(与授权代表不同一时)
    供应商或投标方的法定代表人和或授权代表。
    最终采购单位的纪律检查负责人。
    负责采购招标活动有关的备案、审查、审批等政府行政管理的公务人员。
    参加采购招标公证活动的公证人员。
    采购招标活动的监管部门相关人员。
    报刊杂志、电视广播等新闻媒体的记者。
    参加配合采购招标活动的其他各种工作人员。
    参加军队或者紧急救灾等特殊政府采购活动的人员。
    明确自然人的政府采购当事人的性质,不仅仅将有利于工作的开展,还将有利于监督检查,有利于对违法违规问题的处理。
实质上,这也是发动、依靠广大群众参与改革的一个关键步骤。
应当研究政府采购要不要有扩展的概念
    本人从事招标活动多年,经常听到对招标公司的批评之一是,招标公司好比铁路警察,只管一段!不能说没有道理。一般一个项目,都经历立项,可行性研究评估和设计,工程或货物的采购,实施(工程建设,设备制造安装,调试),验收和运行,总结等六个环节。采购招标只是其中的一个。而且,有些招标公司或者招标项目,做到发出中标通知就算完成任务。作为服务而言,显然是不够的。现在,一些招标公司已经打算并试验双向扩展业务:向前,向对项目的可行性研究咨询发展;向后,向工程建设的施工和验收把关服务(类似过去的成套服务)过渡。
    政府采购,是通过竞争,达到效益和节约,以利国利民。种种现象表明,单纯的政府采购环节,作用有限。
    且不说投资30亿元的“巨旦”,也不去议论50亿元的央视新大楼,那是个别情形。
    只想到,目前网络上议论较多的有关各地政府办公楼问题。其中本人印象颇深的有一个是吉首市的办公楼(实际是湘西州政府的办公楼)。漂亮的白色楼群依青山而立,蜿蜒数百米,前面是一个花坛似的大广场。气势磅礴,雄伟壮观,让我等北方人赞叹不已。
不知现在对政府办公楼有标准没有规定。本人想,如果让我们政府集中采购机构或者招标公司来经办其中的电梯、空调、计算机网络等等招标,肯定业绩不小,节资率也会很高。但是,这就达到政府采购的真正目的吗?报纸上讲,公务员平均消耗电能是老百姓的19倍。那种运行中的问题与我们进行的政府采购没有任何因果关系吗?(上)

    来源:中国采购与招标网
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