本文作者何一平，工作单位系浙江省财政厅；作者屠荣，工作单位系浙江省人民检察院；作者罗晨，工作单位系浙江省公安厅。

本文为“全面贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想建立适应高质量发展要求的现代政府采购制度”征文活动改革实践类二等奖获奖文章。

编者按

本文提出，优化营商环境是新时代推动高质量发展的必然要求。优化政府采购领域的营商环境具有示范和引领作用。优化本领域的营商环境具有自己的特点。在政府采购市场竞争中，政府拥有监管者和交易直接参与者双重身份。新时代以来本领域的营商环境持续优化，但对标良好营商环境标准，本领域优化营商环境尚有欠缺。法治化方面欠缺集中表现为立法质量和执法方面的欠缺。优化本领域营商环境，应当以问题为导向，结合本领域特点，紧紧抓住关键的法治化，从供应商维度和采购人维度同时发力，使采购人真正成为良好营商环境生成的推动者和守护者，与作为监管者的政府（有关行政机关）共同推动本领域营商环境向更高水平优化。应当以法典化的思维和方式推进本领域法的体系化，提升立法质量，回应治理需求。应当严格执法，维护法律权威，防范法律上的权利义务在执法中失衡。应当良好设计营商环境评价指标体系，避免出现新的公平竞争问题，损害营商环境。

优化营商环境是新时代推动高质量发展的必然要求。优化政府采购领域的营商环境对优化其他领域的营商环境具有示范、引领和推动作用。新时代以来，我国对标国际先进水平，持续优化本领域的营商环境，取得很大成就。但是，营商环境只有更优，没有最优。本领域的营商环境与“稳定、公平、透明、可预期”的良好标准，仍然有一定差距，一些长期困扰市场主体的痛点难点堵点问题仍然比较突出。如何遵循市场化、法治化和国际化原则，对标良好营商环境标准，结合本领域优化营商环境的特点，推动本领域营商环境向更高水平优化，是新时代摆在各界面前的重大课题。本文对营商环境的概念，优化营商环境的目的、原则，良好营商环境的标准，本领域优化营商环境的特点及欠缺进行梳理分析，并对高水平持续优化本领域营商环境的进路进行研究探索。

一、优化营商环境——目的、原则及良好标准

我国《优化营商环境条例》，对营商环境的概念进行定义，对优化营商环境的目的、原则、目标作出规定，对市场主体保护、市场环境、政务服务、监管执法、法治保障等优化营商环境基本和主要的方面作出统一规范。条例在优化营商环境方面，某种程度上具有基本法的地位，对我国优化营商环境的各领域各方面起到统领作用。但是，条例并非真正的基本法。真正的基本法，在形式上必须是最高立法机关制定的法。

（一）营商环境的概念与法律特征

条例所称营商环境，是指企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。具有以下法律特征：第一，营商环境在性质上是制度性的因素和条件。即性质上属于制度性环境。体制和机制属于制度范畴。法治化是优化营商环境三大基本原则之一。法治化表明，营商环境是制度性的因素和条件。非制度性的因素和条件无法法治化。“为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境”，是优化营商环境的目标。只有制度性的因素和条件才具有“稳定、公平、透明、可预期”的特征。第二，营商环境是一系列的制度性因素和条件。所涉及的制度性因素和条件具有广泛性，涵盖政治、经济、社会、文化、法律等方面。第三，营商环境是一系列不受市场主体控制并且对其行为方式产生影响的制度性的因素和条件。市场主体能够控制的，或者对市场主体行为方式不产生影响的，无需国家进行优化。

条例所称营商环境与世界银行所称营商环境有差异。世界银行在2023年5月发布的营商环境新评价体系《方法论》中给出的营商环境最新定义是“不受企业控制且对企业生命周期各阶段行为方式产生重大影响的一系列条件”。世界银行所称营商环境仅指企业的营商环境，并且突出“不受企业控制”和对企业行为方式“产生重大影响”两个方面。世界银行营商环境评价的对象是全球各有关经济体。各有关经济体的市场主体制度并非一致。但是，企业应是各经济体最主要和最典型的市场主体。企业的营商环境情况也能够反映各有关经济体营商环境的总体情况。世界银行将营商环境限定为企业的营商环境，也是从实际出发，方便评价活动的开展。而我国优化营商环境，应当从我国的国情出发。我国的市场主体不仅包括企业而且还包括其他主体。此为其一。世界银行所称营商环境也指一系列制度性的因素和条件。世界银行突出“不受企业控制”，更方便各有关经济体的理解和接受。突出对行为方式“产生重大影响”的因素和条件，也是从实际出发，方便评价活动的开展。对所有影响行为方式的因素和条件进行评价并不现实。同时，对行为方式“产生重大影响”的因素和条件进行评价，也能够反映各有关经济体营商环境的总体情况。此为其二。因此，条例所称营商环境与世界银行所称营商环境，虽有差异但并非实质性差异。

（二）优化营商环境的目的

条例第一条即立法目的条款，既是对立法目的的宣示，也是对优化营商环境目的鲜明表达。条例的立法目的是“为了持续优化营商环境，不断解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动高质量发展”。据此，解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动高质量发展，是我国优化营商环境的目的。

（三）优化营商环境的基本原则

市场化、法治化和国际化是优化营商环境的三大基本原则。所谓市场化，就是优化营商环境应当以市场主体需求为导向，以深刻转变政府职能为核心，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，建构统一开放、竞争有序的现代市场体系，发挥市场在资源配置中的决定性作用。所谓法治化，就是优化营商环境应当纳入法治轨道，充分发挥法治引导、推动、规范、保障作用。依法治国是我国治理国家的基本方略。优化营商环境是国家治理的重要方面。法治化是依法治国的必然要求。所谓国际化，就是优化营商环境应当遵循国际惯例，对标国际先进水平。

在三大基本原则之中，法治化是关键。习近平总书记说：“法治是最好的营商环境。”可谓是一语中的。华东政法大学罗培新教授也精辟地指出：“优化营商环境，以市场化为鲜明主线，以法治化为基础保障，以国际化为重要标准。而无论是市场化还是国际化，最终都必须落实到法治化。只有法治化，市场化才能长长久久，只有法治化，国际标准才能转化为国内规则，从而落地生根，起到固根本、稳预期、利长远的作用”。

（四）优化营商环境的目标与良好营商环境的标准

“为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境”，是优化营商环境的目标。其中的“稳定、公平、透明、可预期”，是良好营商环境的标准。判断良好营商环境是否已经生成，应当以此为标准。①稳定。即营商环境不得变动不居。但是，稳定是相对的，而不是一成不变。变则应当循序渐进。②公平。即营商环境应当具有公正性和平等性。公正即相同情况相同对待，不同情况区别对待。公正性有利于最大程度实现以主体间互利互惠为基础的正义。平等即法律地位平等，合法权益受法律平等保护。平等性意指主体不应受到人为创设的不平等的影响，应在同样的制度环境下开展商业活动。市场经济最本质的特征就体现在主体之间平等性上。③透明。即营商环境应当是事先充分公开的，能够为市场主体充分知晓。透明也不是绝对透明，但是不透明应当有法的依据并受到法的严格控制。④可预期。即市场主体根据充分公开的营商环境，能够对自己的行为作出合理安排，并合理预见行为结果或者效果。可预期并非预见一切。

在稳定、公平、透明、可预期的关系中，公平是根本，稳定、透明、可预期是前提。离开公平，稳定、透明、可预期并无意义。但是，离开稳定、透明、可预期，公平难以实现。四者相互联系、相互影响，缺一不可，统一构成良好营商环境的标准。

二、优化本领域营商环境的特点——保护采购人的合法权益也是优化营商环境

（一）市场经济中的法律关系

优化营商环境的目标是“为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境”。其中公平是根本。优化营商环境，最根本的是为各类市场主体投资兴业营造公平竞争的良好环境。以法律关系发生对象及关系属性为标准，可以将市场经济中的法律主体简化为政府、市场主体、消费者三大类，将法律关系简化为“三横两纵”。 “三横”，即政府之间的关系、市场主体之间的（竞争或者合作）关系、消费者之间的关系。政府之间的关系包括相同层级和不同层级政府之间的关系，后者为内部的纵向关系。“两纵”指政府与市场主体、消费者之间的宏观调控关系和市场规制关系，以及市场主体和消费者之间的交易关系。公平竞争重点关注市场主体对交易机会的争夺，即“第二横”中市场主体之间的竞争关系。但是，市场主体并不具备维护公平竞争的自觉性和能力。在理性经济人营利性的驱使下，凭借自身出色能力或者外部有利因素而占据较多市场资源的竞争者倾向于扩大竞争的不公平，从而利用地位优势争取更多交易机会、排挤竞争对手，最终达到垄断状态。资源倾斜的受益者不会主动让出福利，受损者无力改变状况。久而久之，强者愈强、弱者恒弱甚至出现市场封锁现象，承载财富的天平倾斜越加严重，最终导致分配不公平的社会问题。为解决市场失灵问题，必须也只能由与市场竞争者中任意一方均无利益关系、只代表社会公共利益、同时也有能力解决问题的中立方即政府承担监督管理的责任者。

（二）优化本领域营商环境的特点

政府采购本质上是市场交易行为。特定经济体或者国家的政府采购市场是该经济体或者国家市场的有机组成部分。但是，政府采购市场竞争具有不同于一般市场竞争的特点。第一，在政府采购市场竞争中，政府具有监管者和交易直接参与者的双重角色。作为监管者，政府承担保护各方合法权益，促进和维护公平竞争的职责。作为交易直接参与者即市场主体的交易相对人，政府承担公共资金使用效益最大化，确保自身正常运转并能够正常提供公共服务的职责。而在一般市场竞争中，政府仅仅具有监管者的角色。当然，政府具有监管者和交易直接参与者双重角色的市场竞争，并不仅仅限于政府采购市场竞争。但凡政府作为交易相对人的市场竞争，政府都具有双重角色，均是特殊的市场竞争。在任何市场竞争中，政府都可能滥用公权力导致政府失灵的问题。但是，在政府采购等政府作为交易相对人直接参与的市场竞争中，政府更可能滥用公权力不当影响或者干预市场竞争。这也是政府采购需要特别法——政府采购法——规范的重要原因。第二，在政府采购市场竞争中，政府不仅是交易的直接参与者而且始终是购买一方。其法律地位类似于消费者。但是，因政府采购涉及国家利益、社会公共利益，具有公共性，作为交易相对人的政府，其利益受法律保护程度应当高于一般消费者，应当作为特殊消费者对待。政府采购的公共性集中体现在所使用资金和采购目的的公共性上。政府采购所使用的资金是财政性资金，主要来源于税收。如果政府采购资金使用效益不能最大化，那么浪费了纳税人的钱，实际上是增加了市场主体的税收负担。政府采购的目的，或者是为实现政府自身运转的需要，或者是直接为社会提供公共服务。两者都具有公共性，前者的公共性具有间接性，后者的公共性具有直接性。如果政府采购目的不能充分实现，政府就无法为社会提供高质量的公共服务。当然，政府采购所使用资金和采购目的的公共性，都是政府采购主体——政府——的特殊性使然。因此，本领域的公平竞争包含两个层次，首先是采购人与供应商之间的公平，其次是供应商与供应商之间的公平。供应商即市场主体的利益实质上也是一种社会公共利益。但是，在政府采购活动中，供应商所代表的社会公共利益与其他社会公共利益并非完全一致，有时处于矛盾和对立状态。

如上文所说，如果政府采购资金使用效益不能最大化，那么浪费了纳税人的钱，实际上是增加了市场主体的税收负担。如果政府采购目的不能充分实现，政府就无法为社会提供高质量的公共服务。两者也都是对营商环境的损害。因此，优化本领域的营商环境，不仅要从满足市场主体需求维度发力，而且也要从满足作为特殊消费者的政府的需求维度发力。在满足市场主体需求维度，应当充分保护供应商合法权益，有效约束政府公权力，防范政府滥用公权力不当影响或者干预竞争，损害营商环境。在满足作为特殊消费者的政府的需求维度，应当充分保护采购人合法权益，确保采购目的充分实现，促进政府采购资金使用效益最大化，防范以牺牲采购人的合法权益为代价片面优化营商环境。营商环境市场化、法治化、国际化本质上都是为了促进和维护公平竞争。但是，本领域营商环境市场化、法治化、国际化应当切合本领域的特点。在市场化方面，应当促进和维护市场公平竞争，通过市场竞争充分实现公共资源的有效配置。在法治化方面，首先应当在立法上平衡采购人与供应商的权利和义务，其次应当确保法的有效实施，特别是在执法中应当严格依法行政，充分保护双方当事人的合法权益。在国际化方面，既要对标市场主体保护的先进水平，也要对标公共资金使用效益最大化的先进水平。以牺牲采购人合法权益为代价片面优化营商环境，无疑是颠倒了本与末的关系。我们说政府是政府采购市场竞争的监管者，是从抽象意义而非具体意义而言的。具体代表政府行使监管职责的仅仅是财政部门等有关政府部门。优化本领域的营商环境，仅仅依靠少数政府部门显然不现实。只有充分保护采购人的合法权益，维护采购人主体地位，落实采购人主体责任，建立起“谁采购、谁负责”的政府采购运行机制，使作为公共利益代表的政府的每个具体构成单元自觉成为良好营商环境生成的推动者和守护者，才能真正使本领域的营商环境持续向更高水平优化。

三、本领域优化营商环境的欠缺

对标“稳定、公平、透明、可预期”的良好营商环境标准，本领域优化营商环境尚有欠缺。究其原因，在贯彻市场化、法治化、国际化原则方面尚有欠缺，比较突出的是法治化方面的欠缺。法治化方面欠缺集中表现为本领域立法质量的欠缺和执法方面的欠缺。立法质量欠缺突出表现为本领域法的体系性欠缺。

（一）法的体系性欠缺

1.法的体系性标准

法具有体系性，或者说法已经体系化，应当符合四个实质性标准，即内容上的全面性、形式的一致性、内在的一致性和逻辑上的自足性。

（1）内容上的全面性。又称完备性。指将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，对市民社会中需要法律调整的主要社会关系能够提供基本的法律规则。如果相关法律规范对其调整的领域或者对象不能覆盖其基本的方面，不能言之为具备完备性。

（2）形式的一致性。指法所包含的概念、规范、制度构成具有一致性的整体，相互之间不存在冲突和矛盾。具体包括概念的一致性、规范的一致性和制度的一致性。概念的一致性，即法所使用的概念是一以贯之的，同一概念在不同的语境下不存在相互冲突的现象。规范的一致性，即规范相互之间能够形成密切协调与相互衔接的关系。制度的一致性指法的各项制度之间能够形成密切协调与相互衔接的关系。制度是规范的群体，由相同类别的规范组成。

（3）内在的一致性。指法的目的价值的一致性。法要尽量实现各项基本价值之间的兼顾、和谐统一。价值是法的灵魂，任何法都要体现和保护一定的价值，其规范和制度都必然受制于这些价值。没有了价值，法就失去了依托和存在的合理性。法的目的价值具有多元性和有序性。凡是可以借助法律上的权利、义务来加以保护和促进的美好事物，都可以被视为法的目的价值。但是，如果法的目的价值仅仅具有多元性，那么相互独立的各种目的价值就如同一盘散沙无法形成一个有机的系统。因此，任何法律制度的目的价值系统都不能不具有某种内在的统一性。这种统一性就集中地体现在目的价值的有序性上。即法所追求的诸多目的价值是按照一定的位阶顺序排列组合在一起的，当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时，高位阶的价值就会受到优先考虑。内在的一致性有助于消除整个法价值观念之间的冲突和矛盾。

（4）逻辑上的自足性。指法所包含的概念、规则、制度之间应当遵循某种严格的内在逻辑进行组织和编排，而不是混乱地组合在一起。逻辑上的自足性，要求法所包含的概念之间、规范之间、制度之间能够形成一般与特殊等密切协调的关系。同时，要求法与相关的法之间可以形成一般与特殊、一般法与特别法等密切协调的关系，即整个宏观结构具有逻辑性。

2.本领域法的体系性问题

政府采购法有狭义和广义之分。狭义政府采购法是指《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》或者本法）。广义政府采购法是指有关政府采购的法的总称。所称法是指《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）所称的法律、法规、规章等法。在广义政府采购法之外，本领域还有规模比较庞大的行政规范性文件。本文所称的政府采购法是指比广义政府采购法更广义的政府采购法，即包括广义政府采购法和有关政府采购的行政规范性文件。自2003年1月1日《政府采购法》施行以来，我国建立起以《政府采购法》为统领，涵盖政府采购活动各主要和基本方面的政府采购法。

（1）内容上的完备性问题。就政府采购法而言，完备性已达致相当高的程度。但是，就《政府采购法》而言，并不具备应有的完备性。作为本领域的基本法律，本法本应具备相当程度的完备性，尽量减少法律依据、法律适用可能产生的问题，从而充分实现本法的立法目的及任务。然而，受当时政治、经济环境，理论研究水平、立法经验等因素和条件的制约，本法的内容显得非常粗略，相当于一个法律框架，并不具备作为本领域基本法律应有的完备性。当时急需解决本领域法律从无到有的问题，本法不外乎是立法“急就章”。本法完备性缺失最突出的表征是法内规范严重不足、法外规范过度膨胀。法外规范过度膨胀主要体现为法外规范性文件大量制定。我国政府采购活动已经须叟离不开法外规范性文件。本文所称法内规范是指《政府采购法》所包含的规范；所称法外规范是指《政府采购法》之外的规范性文件所包含的规范。行政规范性文件是规范性文件，法也是规范性文件即由《立法法》所规定的主体根据该法制定的规范性文件。

（2）形式的一致性问题。就《政府采购法》而言，形式的一致性问题最突出的表征是两法在工程招标投标领域适用上的冲突。两法在工程招标投标领域适用上的冲突，实质上是本法规范形式的一致性问题所致。具体而言，就是本法第四条有关工程招标投标法律适用的规定与本法本来应当统一适用于货物、工程和服务的规定不一致，即相互之间不协调、不衔接。

就政府采购法而言，形式的一致性问题，在概念、规范和制度上均有表现，但是最突出的是规范的一致性问题。《政府采购法》完备性严重不足，无法为法外规范提供充分的上位法依据。很多法外规范实际上起到填补立法空白的作用。法外规范性文件的制定，未经严格的立法程序，很难确保其一定没有突破立法目的和立法规定。程序导向型政府采购法的生成，就是法外规范性文件偏离《政府采购法》立法目的的有力证明。不同的法外规范性文件分别针对不同方面、不同时期的具体问题而制定，未能通盘和全面地考虑，具有明显“各自为政”的局限性。因未经严格的立法程序，导致法外规范与法内规范之间、法外规范之间存在比较严重的形式的一致性问题。

①概念的一致性问题。同一概念在不同语境或者条文中相互矛盾。譬如：《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第七条所称的工程，与《政府采购法》第二条、第四条所称工程不一致。本法第二条与第四条所称工程，具有一致性。条例第七条规定对本法第二条、第四条所称工程的范围进行了限缩。本意是对本法第四条适用《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）进行采购的工程范围进行明确和限定。但是，本意实际上并没有实现。首先，条例第七条仅仅明确，本条所称工程采用招标方式和采用其他采购方式应当分别适用什么法律。而并未明确，本条所称工程，哪些只能适用《招标投标法》，哪些只能适用本法。其次，条例第二十五条也仅仅明确，工程依法不进行招标的，应当依照本法和本法实施条例规定的采购方式进行采购。而并未明确，哪些工程只能依照本法和本法实施条例规定的采购方式进行采购。所称的“依法不进行招标”不等于“依法不得进行招标”。因此，条例第七条对本法第二条、第四条所称工程的范围进行限缩并无意义。概念的一致性并非要求概念在不同语境或者条文中的意思完全一致，但是不一致应当有正当性，并且不一致之处得到清晰表达。否则，就属于概念的不一致问题。条例第七条所称工程与本法第二条、第四条所称工程的不一致，也导致相应规范的不一致性。对适用《招标投标法》进行采购的工程范围进行限定，最优的选择是本法第四条增加一款，对两法的适用范围进行明确划分。次优的选择是本法实施条例第七条对其作出明确划分。

②规范的一致性问题。政府采购法实施过程中，找法难、适法难，十分突出，饱受诟病，主要是规范之间不协调、不衔接甚至矛盾和冲突所致。本文不再一一列举。但是，需要特别指出的是，规范的一致性问题，在地方层级的规范与中央层级的规范之间表现得比较突出，应当引起重视。但凡地方层级的规范性文件没有法律、行政法规的依据减损采购人的权利、增加采购人的义务的，均属此类问题。出发点可能是合理的，即有利于供应商特别是中小企业。但是，会因此导致法律、行政法规分配给采购人的权利义务和分配给供应商的权利义务失去平衡，损害法律的权威。减损采购人的合法权益，也损害采购人优化营商环境的积极性和自觉性，最终损害供应商即市场主体的利益。

③制度的一致性问题。制度由同类规范构成，可以按照同类的标准不同，作不同层次的划分。政府采购法即有关政府采购的规范的总称，是本领域最顶层的政府采购制度。在此之下，可以进行不同层次的划分。譬如：采购方式制度、采购程序制度。采购方式制度、采购程序制度又可以分别划分为招标方式制度和非招标方式制度，招标程序制度和非招标程序制度。以此类推，可以作更低层次的划分。制度的一致性问题，主要是政府采购法的各项制度之间没有密切协调和紧密衔接，甚至冲突和矛盾。譬如：采购方式制度与采购程序制度之间，不同的采购方式制度、采购程序制度之间，采购方式制度与评审方法制度之间没有紧密衔接、相互协调、密切配合。又譬如：在采购政策制度方面，不同的政策制度、政策措施制度之间协同性比较差。

（3）内在的一致性问题。法外规范性文件未经严格的立法程序，也使政府采购法产生比较严重的内在一致性问题。《政府采购法》的立法目的以及基本原则所追求的目的价值，没有在构成政府采购法的一系列规范性文件中得到一惯和统一表达。本法第一条所规定的立法目的以及第三条所规定的基本原则所体现的目的价值，形成本法的目的价值体系。因本法的内容非常简单，其中的采购方式和采购程序规范也比较简略，难言本法内在的一致性有什么重大欠缺，即难言本法的目的价值体系没有在本法得到一贯和统一表达。

但是，就政府采购法而言，内在一致性问题比较严重，即本法所确立的目的价值体系没有得到法外规范性文件一贯和统一的表达。突出表现为本法的规范价值与效益价值之间的不和谐、不统一。在两者关系中，规范是前提和基础，效益是目的和结果。不规范，就没有效益。但是，过度规范，也没有效益。规范需要程序控制、决策权分立。但是，过度规范即过度的程序控制和决策权分立，牺牲效率，实现不了效益。在规范与效益中，效益是更高层次的价值。当两者冲突时，效益应当优先。法的目的价值无法由概念直接表达，而是由规范以及由规范构成的制度进行表达。政府采购法内在一致性的欠缺，有规范方面的问题，更多的是制度方面的问题。制度方面的问题突出的是采购方式制度、采购程序制度、评审制度、采购代理制度等在表达和贯彻规范与效益方面不和谐、不统一。①采购方式和采购程序制度的问题。《政府采购法》设立的采购方式不算多。但是，因工程的两种招标方式实际上与货物、服务的两种招标方式是不同的采购方式，再加上其他授权设立的采购方式，本领域的采购方式总体上就显得多且复杂。不同采购方式又有不同的采购程序。不同采购方式之间的程序衔接不紧密、配合不默契，极大减损采购效率。譬如：竞争性磋商、竞争性谈判、询价公开竞争之后出现供应商不足三家情形，采购程序无法进行；公开招标出现供应商不足三家情形，只有变更采购方式，采购程序才能进行。效率低，投入多，效益低。当然，有的采购方式譬如货物、服务的邀请招标，实际适用率很低，其程序复杂与否对总体采购效率也产生不了多大影响。但是，采购方式实际适用率低，即可有可无，说明制度本身的效益很低。②评审制度的问题。现行评审制度设计的基本理念是采购决策权分立和专业的事由专业的人做。前者的目的是规范，防范风险。后者的目的是保证质量。但是，采购人在制度上基本上没有评审专家的选择权，而评审专家又基本上可以决定采购结果，大家“都是按程序履职，无人对最后的采购结果负责”，导致两个目的均未得到很好实现。③采购代理制度的问题。《政府采购法》将采购代理机构作为与采购人、供应商具有相同法律地位的当事人。制度设计的基本理念与评审制度基本相同，导致的结果也基本相同。特别是对集中采购项目而言，因集中采购机构是公立的代理机构，导致采购人基本上没有决策权。

再就效益价值而言，本领域的效益包含基本效益和政策性效益两个方面。基本效益即政府采购追求优质优价结果而具有的效益。此方面的功能被称为基本功能。政策性效益是指政府采购作为政府调控市场的工具应当具备的效益。此方面的功能被称为政策功能或者政策性功能。基本效益（功能）与政策性效益（功能）是现代政府采购制度不可或缺的价值（功能）。基本功能是政府采购最基本最主要的功能，是确保政府正常运转所必须。不进行采购，政府就无法正常运转；不追求优质优价，就影响政府运转效率和质量。政策功能是市场失灵的产物，是派生性功能。作为政府调控市场一种工具，与其他工具一样具有有限性，即不得过度使用，否则导致新的公平竞争问题，即政府失灵。因此，在两者的关系中，基本功能具有第一性，政策功能具有第二性。因两者的目的不一致，有时两者处于矛盾和对立的状态，即政策功能减损基本功能。譬如：对中小企业的价格评审优惠，或者是以更高的价格采购相同的东西，或者是以相同的价格采购质量较差的东西，产生优质不优价或者优价不优质的结果。正是两者有时会出现矛盾和对立，政策功能应当得到立法的合理控制。而在法的执中，既要保证法定政策得到严格执行，又要注重执法的合理性，防范出现新的公平竞争问题。政府采购法内在的一致性欠缺，也体现为基本效益（功能）与政策性效益（功能）之间的不统一、不和谐。突出的表征是很多涉及促进经济社会发展的行政规范性文件特别是地方层级的行政规范性文件，都规定了有关采购政策的条文。实质是各类采购政策没有形成统一的体系，不同政策之间、不同政策措施之间，本领域政策同其他领域政策的协同性不足。采购政策泛化，权威性不够，应有的政策性效益没有实现，也减损基本效益。

（4）逻辑上的自足性问题。逻辑上的自足性，对法典化的法律特别重要。所包含的概念、规范和制度，只有按照一定的内在逻辑进行组织和编排，才能形成有机统一的整体。就《政府采购法》而言，采用“总分”结构以及总体上按照采购活动实施的先后顺序即程序组织和编排所包含的概念、规范和制度。但是，因本法第四条有关政府采购工程招标投标适用《招标投标法》的规定，本法存在比较严重的逻辑上的自足性问题。对政府采购工程招标投标来说，《招标投标法》是一般法，而本法是特别法。本法有特别规定的，应当优先适用本法的规定。本法第四条规定的存在，导致本法与《招标投标法》未形成特别法与一般法的和谐关系。就政府采购法而言，各规范性文件基本上采用“总分”结构以及以程序为中心组织和编排所包括的概念、规范和制度，不同规范性文件之间也以某种内在关系关联起来。但是，两法冲突，也表明本领域的法在宏观结构上，与招标投标领域的法，没有形成和谐、统一的逻辑关系。本法实施条例试图协调两法关系，譬如规定政府采购政策统一适用于政府采购工程招标投标领域。但是，并未全面解决。同时，因法外规范性文件未经严格立法程序，具有“各自为政”的局限性，导致不同规范性文件逻辑上的自洽性不足。

因此，本领域的法，不论是《政府采购法》，还是政府采购法，均存在比较严重的体系性问题。

（二）执法方面的欠缺

营商环境法治化，不仅要求制定良好的法，而且要求制定得良好的法能够得到有效实施。法的实施包括法的遵守、法的执行（执法）、法的适用（司法）、法律监督等主要环节。就执法来说，有关监督管理部门执法的合法性和合理性尚有欠缺。我国以《反垄断法》《反不正当竞争法》为主的维护市场公平竞争的法律制度比较完善。政府采购法也比较完备。但是，涉及政府采购的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇等损害市场主体合法权益的行为，屡见不鲜、屡禁不止。说明法律未得到严格执行。此类损害市场主体合法权益的行为，有的应当由财政部门惩治，有的应当由其他相关部门惩治。财政部门执法合法性欠缺，具体表现为对供应商、采购人、代理机构、评审专家等违法行为惩治不力。特别是对履约过程中不诚信行为的监管，财政部门缺位比较严重。有的财政部门甚至为减少行政复议、行政诉讼风险，以优化营商环境为名，对依法应当处罚的违法行为不处罚，依法应当重罚的违法行为轻罚。对供应商、代理机构、评审专家等违法行为惩治不力，也是对采购人合法权益的损害。对采购人合法权益损害还表现为减损采购人法定权利的随意性上。非理性要求采用公开招标；非理性要求参照公开招标等竞争性采购方式遴选采购代理机构；采购政策执行层层加码；非理性要求大幅降低法定投标保证金和履约保证金比例，甚至取消法定投标保证金；为减少质疑投诉，不合理要求降低采购需求中的技术或者商务条件等等。此类行为实际上是减损采购人法定权利，增加采购人非法定义务。在执法合法性欠缺的同时，也有执法合理性欠缺的问题。譬如：政府采购促进中小企业发展政策执行异化，过度要求预留采购份额，价格评审优惠一律要求顶格实施等等。营商环境评价指标体系设计简单、粗暴。譬如：将授予中小企业合同金额、预付款支付比例等作为营商环境评价指标。为促进中小企业健康发展，确实需要将一定的比例的合同授予中小企业，但是比例过高影响大企业的发展。特别是不区分货物、服务和工程等不同领域，统一确定一个较高比例或者规模，问题更加严重。大企业为争夺市场份额，通过成立子公司、孙子公司参与预留采购份额项目，或者享受价格评审优惠。一方面，推高大企业的运营成本；另一方面，使真正需要政策扶持的中小企业享受不到政策优惠。涉及政府采购政策的评价指标不合理，导致新的公平竞争问题。

政府采购法体系性欠缺，以及执法方面的欠缺，导致法律权威受损、立法目的无法充分实现、适法成本很高等后果。第一，法律权威受损。两法冲突，《政府采购法》的立法目的无法在政府采购各领域统一落实。法外规范性文件具有比较强的针对性和操作性，适法者直接或者主要将法外规范性文件作为解决问题的依据，实际上导致《政府采购法》架空，损害法律的权威。法外规范与法内规范不一致、低位阶规范与高位阶规范不一致，特别是地方层级的规范与中央层级的规范不一致，本法的立法目的无法在中央和地方统一落实，损害法律的权威。第二，立法目的无法充分实现。《政府采购法》第一条即立法目的条款所规定的立法目的包括规范政府采购行为，提高采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护采购当事人的合法权益，促进廉政建设等五个方面。其中规范是前提，不规范，其他立法目的无从谈起。但是，规范不是根本目的。提高采购资金的使用效益是根本目的。规范的目的就是提高采购资金的使用效益。维护国家利益和社会公共利益是最终目的。规范采购，提高采购资金的使用效益，最终是为了维护国家利益和社会公共利益。保护采购当事人的合法权益、促进廉政建设是维护社会公共利益的重要内容，也是规范的结果。如上文所说，因《政府采购法》内容非常简单、粗略，难言本法的规范偏离本法的立法目的。但是，我国程序导向型政府采购法的生成，主要是法外规范性文件偏离《政府采购法》立法目的的所致。第三，适法成本很高。所称适法是从宽泛意义来说的，即指法的实施，而不是狭义的法的适用。狭义的法的适用仅指司法。法律制定程序严格、制定成本高，但是严谨性、规范性强。法外规范性文件与之相反。一般而言，位阶越低的法外规范性文件，制定程序严格性越弱、成本越低，严谨性、规范性也相应递减。我国以部门规章和行政规范性文件为主的庞大的法外规范性文件，虽然制定比较容易、成本也比较低，但是毋庸讳言，严谨性、规范性和体系性均存在很大的不足，适用成本很高。遇到具体问题，面对数量可观、内容繁杂、体系性比较差的法外规范性文件，寻找相关的规范比较困难，有时犹如大海捞针。对于相同问题可能涉及数个文件，而不同文件层级可能相同，也可能不同，相互之间也可能不协调一致，甚至存在冲突。同一文件的规定不清晰、不准确，相互之间不协调、不一致，也比较普遍。有时法律专业人员准确适用都比较困难。法外规范文件严谨性、规范性和体系性不足，还经常导致奉行者和监督者、监督者和监督者之间对概念、规范、制度的理解发生冲突。监督者之间的冲突，既表现为不同层级的监督者之间的冲突，也表现为同一层级的不同监督者之间的冲突。财政部门与审计部门经常发生冲突为其著例。不同监督者之间理解上的冲突，给奉行者造成很大困惑，推高适法成本。

本领域法的体系性欠缺以及执法方面的欠缺，说明本领域优化营商环境的法治化尚有较大欠缺，本领域的营商环境与“稳定、公平、透明、可预期”的良好营商环境标准尚有较大差距。

四、本领域优化营商环境的进路

（一）总体思路

优化本领域的营商环境，应当遵循市场化、法治化、国际化原则，对标“稳定、公平、透明、可预期”的良好环境标准。应当以问题为导向，结合本领域特点，紧紧抓住关键的法治化，从供应商（市场主体）维度和采购人（作为特殊消费者的政府）维度双向发力，使采购人真正成为良好营商环境生成的推动者和守护者，与作为监管者的政府（有关行政机关）共同推动本领域营商环境持续向更高水平优化。在关键的法治化方面，应当遵循采购人主体地位原则、绩效原则、程序合理控制原则和公平竞争原则，加快以法典化的思维和方式推进本领域法的体系化，着力提升立法质量，积极回应治理需求。同时，坚持合法性原则和合理性原则，严格执法，维护法律权威，实现法律目的，防范法律上的权利义务在执法中失衡。

（二）具体路径

1.本领域法的体系化

一直以来，我国采用“法内规范+法外规范”阶梯式体系化方式，对本领域的法进行体系性建构。即对《政府采购法》规范进行适度体系性建构，之后以之为依据，对法外规范进行体系性建构。此种模式虽然取得很大成就，但是实践证明不能从根本上解决本领域法的体系性欠缺问题。本文认为，只有法典化是解决本领域法的体系性欠缺问题，建构完善的具有中国特色的政府采购制度体系的根本出路。一方面，经由法典化的编纂程序，《政府采购法》能够补足相关规范的缺失、明确法律条文的内容，使法律实践能够直接适用，而不必再通过法外规范间接实施，提升本法的权威性，使本法基本法的地位名副其实。另一方面，法典化可以通过结构框架的重新设计，将我国政府采购法治的成功经验与法治发达国家的法治经验融入体系，从根本上解决阻碍本法科学发展的基石性问题。法典化即以本法的高度体系化为目标，制定涵盖政府采购所有领域、基本方面的《政府采购法典》或者具有法典实质的《政府采购法》。在两法合并一时无法实现的情况下，也应当以法典化的思维和方式，将大部分法外规范上升为法内规范，并在《政府采购法》内部进行体系性建构，对两法进行有机衔接。在一部法之内进行体系化，显然要比在数部规范性文件之间进行体系化容易。《政府采购法》的体系化，也有利于加快对《招标投标法》的吸收合并。政府采购政策规范可以在法外适度存在，但是政策所包含的基本和主要的规范也应当上升为法内规范，以维护政策及政策措施的统一性和权威性，控制政策对市场干预的任意性。政府采购政策作为调控市场的工具，其导向性很强，用之得当，有利于弥补市场失灵，促进市场经济健康发展；但是，用之不得当，反而损害市场经济的健康发展，导致新的不公平。

以法典化的思维和方式推进本领域法的体系化，应当遵循采购人主体地位原则、绩效原则、程序合理控制原则和公平竞争原则。①采购人主体地位原则。也称采购人主体责任原则。以强化采购人主体责任为核心，全面落实“谁采购、谁负责”的原则，是深化政府采购制度改革的首要任务。采购人主体地位原则的确立，要求在建构政府采购法的体系时，围绕采购人决策权的充分保障、有效行使展开。加大评审制度和采购代理制度改革。现行评审制度和采购代理制度对采购人决策权过度分权，与落实采购人主体地位的要求不一致。评审专家几乎决定着采购结果的好差。采购代理机构中的集中采购机构，几乎承担着采购人的角度，而不是采购人受托人的角色。应当厘清财政部门与审计等部门的职责边界，避免各说各的，损害采购人的主体地位。②绩效原则。即效益原则。应当“以全面实施绩效管理为关键点和突破口，推动政府采购监管从过程控制为主转为绩效管理为主，围绕实现绩效目标重塑政府采购管理体系和执行机制，推动在采购需求、交易机制、合同履行等方面实现全方位、全过程、全覆盖绩效管理”，促进财政资源配置效率最优化、效益最大化。绩效原则的确立，目的在于确立政府采购法所统摄各类制度以追求绩效为价值导向，避免出现为规范而规范，使财政资源配置低效的情况。绩效原则，要求体系建构坚持基本效益（优质优价）第一性、政策性效益第二性，妥当平衡和处理两者的关系，防范采购政策泛化。③程序合理控制原则。即通过良好设计的程序对政府采购活动进行合理控制。既要克服程序万能主义，又要克服程序虚无主义。程序设计应当以简约为原则，以标准化、体系化为目标，充分考虑信息化数字化改革的需要。采购方式和采购程序本质上都属于程序范畴。应当合理归并采购方式，简化采购方式制度，体系化建构采购方式与适用情形、评审方法、采购程序和谐统一的采购方式和采购程序制度。④公平竞争原则。公平竞争应当是有效的竞争。公平竞争原则要求建构政府采购法的体系时，良好平衡采购人与供应商之间、供应商与供应商之间的公平。对不同的采购方式应当有不同的要求。对于充分竞争的采购方式，应当在最大限度地满足采购需求的前提下，充分保障所有潜在供应商公平竞争。对于有限竞争的采购方式，即限定供应商范围——并非所有符合条件的供应商都可以参加竞争——的采购方式，应当在最大限度地满足采购需求的前提下，充分保障被允许参加竞争的供应商之间的公平竞争。对于单一来源采购，因不进行竞争，依法采用即为公平。从广泛的意义上讲，单一来源采购也是市场公平竞争的结果，其特定供应商的产生也是市场“无形之手”作用的结果。应当体系化建构具有合理控制适用范围功能，良好平衡规范与效率，最小减损合同自由的完善的单一来源采购制度。

2.法的执行

法的实施，守法是根本，执法是关键，司法是最后保障，法律监督是重要保障。执法要求依法行政。依法行政应当坚持合法性原则和合理性原则。合法是前提，合理是更高要求。各级财政部门应当协同市场监督管理、发展改革等部门，严格依法行政，全面整治涉及政府采购的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，维护《反垄断法》《反不正当竞争法》《政府采购法》等法律的权威。充分保障政府采购活动双方当事人的合法权益，防范法律上已经平衡的双方当事人的权利义务在执法中失衡。保障采购人的采购方式选择权，改变非理性要求采用公开招标的状况。保障采购人的采购代理机构选择权，改变非理性要求参照公开招标等竞争性采购方式遴选代理机构的状况。保障采购人的采购需求设定权，改变非理性要求降低采购需求中的技术条件和商务条件的状况。采购需求依据采购预算确定。采购预算根据同级人民代表大会批准的预算确定。依据采购预算确定的采购需求，不得简单地被认定为不合理，不符合项目实际。对于使用自有资金的项目，概莫能外。自有资金用于本单位事业发展，应当得到鼓励。只要符合事业发展目标，对采购项目提出更高的要求，应当得到鼓励和支持。保障采购人的评审组织组成人员的选择权，对于依法可以自行组建评审组织的项目，应当鼓励和支持采购人自行组建。进一步提高政府采购透明度、便利度。深化政府采购信息化数字化改革，加快形成统一的标准体系。对政府采购促进中小企业发展等政策的实施措施，实施分类指导，避免“一刀切”。加强评审专家管理，促进公正评审，提升评审质量。加大对串通共谋、随意放弃中标或者成交结果，随意变更、终止合同等不诚信行为的惩治力度。加快推进集中采购机构竞争改革，发挥集中采购机构保障采购人和供应商合法权益的示范引领作用。公正处理投诉和举报，强化说理，提高处理结果的合理性和可接受性。依法开展行政调解，避免纯粹为减少投诉、行政复议和行政诉讼的调解。行政调解，有利于及时化解纠纷，防止纠纷加剧升级。但是，行政调解，应当坚持依法调解原则。脱离法律规定“和稀泥”有损法律权威，也无法发挥法的规范作用。构建科学合理的营商环境评价指标体系。良好设计涉及政府采购政策的指标，良好平衡采购人和供应商之间的利益、不同类别的供应商之间的利益。既要避免政策低效、无效，损害政策的权威，也要避免政策执行的机械、片面，引发新的公平竞争问题。

五、结语

优化营商环境，法治化是关键，已成为各界高度统一的思想认识。当前，正值《政府采购法》全面修订的重要时期。以法典化的思维和方式推进《政府采购法》重构，实现本领域立法质的飞跃，应当是优化本领域营商环境、回应本领域治理需求的关键之关键。虽然编纂《政府采购法典》或者制定具有法典实质的《政府采购法》仍有不少困难，但是基本条件已经具备。首先，政府采购法在内容上已经相当完备，为《政府采购法》法典化提供了坚实的制度基础。其次，我国20多年的政府采购制度实践，为《政府采购法》法典化提供了坚实的实践基础。第三，《深化政府采购制度改革方案》确立的构建现代政府采购制度的目标，为《政府采购法》法典化提供了高度统一的思想基础。第四，我国日渐成熟的法学理论为《政府采购法》法典化提供了坚实的理论基础。新时代需要新的法律。当下，完善法律体系、回应治理需求的抓手，集中于作为社会或者政治改革象征的法典化。决策者应当抓住战略机遇，使法典化成为本领域法律体系从形成走向完善的重要路径和标志，努力在本领域的立法中取得法典化成果，为丰富我国的立法形式作出积极贡献。

来源：中国政府采购杂志